Constituição Federal

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;   

 XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;  

 XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;  

XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Código Processo Penal

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 2^o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

h) colher qualquer elemento de convicção.

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Jurisprudência

O Supremo Tribunal Federal assim tratou do assunto:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A “fundada suspeita”, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um “blusão” suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo.

(HC 81305, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284)

Na jurisprudência do TRF 1ª Região:

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO (Relator): RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 2007.38.00.023314-9 – MINAS GERAIS

Assim, nos termos do parecer ministerial, verbis:

(…) a busca pessoal relatada pelas provas presentes nos autos não padece de qualquer ilegalidade, haja vista a plena observância das regras estabelecidas nos artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, isto é, procedeu-se à busca pessoal no recorrido em vista de fundada suspeita (denúncia anônima) de que ele estaria portando arma de fogo, oportunidade em que com ele foram encontradas cédulas falsas. Não é demais anotar que a apreensão de coisa diversa daquela noticiada na denúncia anônima em nada influi na legalidade da busca pessoal, visto que esta destina-se a averiguar qualquer ilegalidade – ou indícios desta – apontada por fundada suspeita inicial.

(…)

Não há, portanto, qualquer sinal de ilicitude nas provas coligidas aos autos até o presente momento, mostrando-se, pois, de rigor o recebimento da denúncia, haja vista a existência de prova idônea da materialidade delitiva (CP, artigo 289, § 1º) e indícios suficientes de que o denunciado, ora recorrido, seria o autor da infração penal. (Fls. 51/52.)

No RCCR 200733000111970, DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TRF1 – TERCEIRA TURMA, 04/07/2008:

PROCESSUAL PENAL. BUSCA PESSOAL. ARTS. 240, § 2º, E 244, CPP. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CRITÉRIO OBJETIVO JUSTIFICADOR DO ATO. PRISÃO EM FLAGRANTE DECORRENTE DA BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE. ARBITRARIEDADE. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DESRESPEITADOS. 1. “Fundada suspeita” é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo (Guilherme de Souza Nucci). 2. A busca pessoal sem mandado deve assentar-se em critério objetivo que a justifique. Do contrário, dar-se-á azo à arbitrariedade e ao desrespeito aos direitos e garantias individuais. 3. A suspeita não pode basear-se em parâmetros unicamente subjetivos, discricionários do policial, exigindo, ao revés, elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, mormente quando notório o constrangimento dela decorrente (STF – HC 81.305-4/GO, Rel. Ministro Ilmar Galvão). 4. Recurso em sentido estrito não provido.

Na Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

Número do processo: 1.0000.00.283122-0/000(1)  Número CNJ: 2831220-15.2000.8.13.0000  Relator:  ALMEIDA MELO   Data do Julgamento:  27/11/2002  Data da Publicação:  14/02/2003  

EMENTA: Constitucional. Processo Penal. Direito de livre locomoção. Busca forçada. Revista. Possibilidade, quando no interesse da segurança coletiva. O direito individual à liberdade deve ser combinado com medidas preventivas de defesa da incolumidade pública e da paz social. A revista, ante suspeita séria de irregularidade que possa causar distúrbio à vida, à saúde ou à segurança das pessoas, é defensável quando efetivada em estado de necessidade coletiva.

 Na Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

2003.050.05226 – APELACAO, DES. MARIO GUIMARAES NETO – Julgamento: 27/04/2004 – SEGUNDA CAMARA CRIMINAL

TRIBUNAL DO JURI – DIREITO PENAL DESCLASSIFICAÇÃO EM PLENÁRIO – COMPETÊNCIA DO JUIZ PRESIDENTE – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA POR FALTA DE PROVAS – CRIMES DE RESISTÊNCIA E TRÁFICO DE ENTORPECENTES NÃO CONFIGURADOS – APELO IMPROVIDO. Embora no gozo de sua liberdade de ir e vir, qualquer cidadão pode ser interceptado por policiais para realização de busca pessoal, presente uma findada suspeita quanto ao possível envolvimento com algum fato criminoso. Réu que, ao avistar policiais, empreende, fuga, não dá azo a uma fundada suspeita, até porque a lei não veda que se desvie de uma revista policial. Ausência de tipicidade do crime de resistência, ante à inexistência de ordem legal, bem como do emprego de violência ou grave ameaça. Falta de provas de que o réu, efetivamente, atirou nos policiais. Apreensão e remessa do material entorpecente à perícia geradoras de duvida quanto à sua procedência, ante a irregularidade procedimental. Recurso improvido.

Doutrina

De acordo com o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci a respeito do termo “fundada suspeita”:

É requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente. (Código de Processo Penal Comentado. 4ª ed. São Paulo: RT, 2005, p. 493).  

Segundo ASSIS[1]:

Busca Pessoal

É aquela efetuada especificamente na pessoa. Pode ser realizada por qualquer PM com ou sem o respectivo mandado. Isto não significa que seja lícito ao PM revistar indiscriminadamente todo cidadão, o que caracteriza uma atitude despropositada além de ilegal, considerando que cada cidadão tem o direito de ir e vir sem ser molestado.

…

Postulamos que a fundada suspeita não pode encontrar morada apenas na presunção, mas exige algo além, como um comportamento suspeito(acelerar o veículo ao avistar o policial militar em serviço, desviar o olhar, executar manobra de modo a não passar por bloqueio etc.).

Arma proibida

Segundo o Ilmo. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO

Lembra-se a exclusão do termo “arma proibida”, que constava da Lei 9437/97, quer no art. 10, quer no art. 11. Isso está textualmente descrito no  inciso LXXXI do art. 3º, do novo decreto que permite inferir que a antiga designação de “uso proibido” é dada aos produtos controlados pelo Ministério do Exército designado como de “uso restrito”. Por isto que hoje existem, tão somente, armas restritas e armas permitidas.

(RECURSO ESPECIAL Nº 751.089 – RS (2005/0080546-7) RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO)

GUILHERME DE SOUZA NUCCI ao conceituar arma:

É o instrumento utilizado para defesa ou ataque. Denomina-se arma própria, a que é destinada primordialmente, para ataque ou defesa (ex.: armas de fogo, punhal, espada, lança, etc.). Logicamente, muitas outras coisas podem ser usadas como meios de defesa ou de ataque. Nesse caso, são as chamadas armas impróprias (ex: uma cadeira atirada contra o agressor; um martelo utilizado para matar; uma ferramenta pontiaguda servindo para intimidar). Refletindo melhor a respeito, pensamos que o tipo penal vale-se da acepção ampla do termos, ou seja, refere-se tanto às armas próprias, quanto às impróprias, pois ambas apresentam maior perigo à incolumidade física da vítima. (Código Penal Comentado, São Paulo, RT, 2007, p. 689).

Acredito que arma proibida do Art. 244 do CPP, deve ser entendida em sentido amplo, ou seja, qualquer arma própria e imprópria que a pessoa traga consigo com objetivo de utiliza-lá com fim ilícito.

Busca em Mulheres

Explica ASSIS[2]:

Em mulheres, em situação de emergência que possa ocasionar conseqüências irremediáveis, o PM executará a busca, com o devido respeito e discrição.

Sempre que possível, a busca em mulher deve ser feita em lugar discreto, fora do alcance da curiosidade popular, e o PM deve convidar outra mulher que inspire confiança, à qual dará instruções sobre como efetuar a busca.

Nas Corporações que possuem Polícia Feminina, a revista de mulher será, sempre que possível, a ela atribuída.

Considerações Finais

Fundada suspeita é de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos obtidos por meios criminosos, com objetos que sirvam para colher qualquer elemento de convicção, ou ainda traga consigo carta que o conteúdo possa ser útil a elucidação do fato.

Assim o policial necessita de algo palpável como:

         – a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito;

         – informações de ocorrência policial repassada por Central de Operações através de sistema de comunicações;

         – se ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de arma de proibida;

         – se ele mesmo visualizar que a pessoa traz consigo qualquer elemento de convicção para elucidação de fatos;

         – se a pessoa estiver em flagrante delito, e o policial visualize uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de arma proibida, para resguardar a integridade da equipe policial, do sujeito e de terceiros;

         – se a pessoa ao avistar uma viatura policial militar empreende fuga em desabalada carreira.

E neste sentido existe um infinito de possibilidades que irão caracterizar a fundada suspeita. Esta que deve estar sempre dentro dos limites legais da discricionariedade, baseada em algo mais concreto e seguro do que a simples suspeita.

Não existirá fundada suspeita quando o policial basear-se em simples suspeita, que é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil.

A policia ostensiva tem como principal missão o policiamento ostensivo preventivo fardado, ou seja, através da presença e das ações e operações policiais ostensivas evitar o acontecimento do crime, extinguindo o surgimento da oportunidade deste. Assim deve se tomar muito cuidado ao limitar todas as ações policiais em mínimos detalhes, pois esse minimização da ação policial pode levar a uma falência da atuação de policia ostensiva preventiva.

Ao meu ver aqueles locais chamados de “Locais de Risco”, quais sejam aqueles onde através de comprovada estatística ocorrem ilícitos penais em decorrência da oportunidade gerada pela falta de efetivo policial, que não consegue estar em todos os lugares a todo momento. Nestes “Locais de Risco” há fundada suspeita para o emprego de bloqueio, fiscalização e abordagem policiais, buscando preservar o direito coletivo de segurança e tranqüilidade publicas.